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| 75 | 75 | == 평가 == |
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| 76 | 76 | === 내란행위에 대한 승인여부 (부정) === |
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| 77 | 대법원뿐만 아니라 헌법재판소도 12·13 군사반란과 그에 따른 집권에 대해서 주권자인 국민의 일반의지(General will)에 따른 사후적 승인을 부정한다. |
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| 78 | > '''반란수괴·반란모의참여·반란중요임무종사·불법진퇴·지휘관계엄지역수소이탈·상관살해·상관살해미수·초병살해·내란수괴·내란모의참여·내란중요임무종사·내란목적살인·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)''' |
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| 79 | >대법원 1967. 4. 17., 선고, 96도3376, 전원합의체 판결 |
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| 81 | > 【판시사항】 |
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| 82 | > [1] 군사반란과 내란을 통하여 정권을 장악한 경우의 가벌성 여부'''(적극)''' |
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| 84 | > 【판결요지】 |
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| 85 | > [1] [다수의견] 우리 나라는 제헌헌법의 제정을 통하여 국민주권주의, 자유민주주의, 국민의 기본권보장, 법치주의 등을 국가의 근본이념 및 기본원리로 하는 헌법질서를 수립한 이래 여러 차례에 걸친 헌법개정이 있었으나, 지금까지 한결같이 위 헌법질서를 그대로 유지하여 오고 있는 터이므로, '''군사반란과 내란을 통하여 폭력으로 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 권능행사를 사실상 불가능하게 하고 정권을 장악한 후 국민투표를 거쳐 헌법을 개정하고 개정된 헌법에 따라 국가를 통치하여 왔다고 하더라도 그 군사반란과 내란을 통하여 새로운 법질서를 수립한 것이라고 할 수는 없으며, 우리 나라의 헌법질서 아래에서는 헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 아니하고 폭력에 의하여 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하거나 정권을 장악하는 행위는 어떠한 경우에도 용인될 수 없다.''' 따라서 그 군사반란과 내란행위는 처벌의 대상이 된다. |
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| 86 | 위 판결문에서 '헌법에 정한 민주적 절차'라는 것은 선거 또는 투표를 뜻한다. [[루이나]]는 대의제민주주의(간접민주주의) 국가로서 선거 또는 투표가 아닌 폭력에 의한 불법적인 집권을 원칙적으로 부정한다. |
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| 87 | >헌법재판소 1965. 12. 15. 선고 95헌마221·233·297(병합) 전원재판부〔취하〕 불기소처분취소 |
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| 89 | > 라. 피의자 비달 파브르가 임시비상입법기구 등을 통한 간접선거에 의하여 두 차례 대통령으로 당선된 것이나 제5공화국 헌법개정안이 국민투표에 의하여 통과된 것은 그것이 비록 형식적으로는 당시의 헌법과 법률의 규정에 따른 것이기는 하지만, '''그 진상이 은폐되고 계엄령 하의 강압적인 분위기 하에서 이루어진 것이거나 국민의 의사를 정확히 반영할 수 없었던 대의기관에 의하여 이루어진 것이어서 이를 가리켜 국민이 자유롭게 그들의 주권적 의사를 결정할 수 있는 상태에서 피의자들의 이 사건 내란행위에 대하여 승인을 한 것이라고는 볼 수 없고,''' 정상적으로 투표가 진행되었다고 주장하고 있는 비달 파브르 측은 이 사건 내란행위에 의하여 창출된 제5공화국의 질서가 국민의 저항으로 더 이상 유지되지 못하고 '''국민의 의사에 따른 새로운 헌법질서로 이행하는 과정에서 그 진상이 정확히 규명되지 아니한 채 국민의 상대적인 다수의 지지를 얻음으로써 이루어진 것에 불과하다는 사실을 간과하고 있다. 이로써 이 사건 내란행위에 대하여 국민의 승인이 있은 것으로 볼 수도 없다.''' |
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| 91 | === 통치행위에 대한 사법심사 가능성 (긍정) === |
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| 92 | > '''반란수괴·반란모의참여·반란중요임무종사·불법진퇴·지휘관계엄지역수소이탈·상관살해·상관살해미수·초병살해·내란수괴·내란모의참여·내란중요임무종사·내란목적살인·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)''' |
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| 93 | >대법원 1997. 4. 17., 선고, 96도3376, 전원합의체 판결 |
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| 95 | > 【판시사항】 |
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| 96 | > [14] 비상계엄의 선포나 확대행위가 사법심사의 대상이 되는지 여부'''(한정 적극)''' |
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| 97 | >---- |
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| 98 | > 【판결요지】 |
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| 99 | > [14] 대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로, '''그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도,''' 그러하지 아니한 이상 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다고 할 것이나, '''비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다.''' |
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| 78 | 100 | == 형사재판 판결문으로 바라본 군사반란 당시 상황 == |
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| 80 | 102 | == 중앙 대법원 결정문으로 바라본 군사반란 당시 상황 == |
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